О процедурах реструктуризации, реабилитации и банкротства в свете эпидемии COVID-19 и текущей экономической ситуации
Введение режима чрезвычайного положения в свете эпидемии COVID-19, последующий карантин, связанные с ним ограничения, снижение цен на нефть и последовавшая за этим девальвация тенге вкупе окажут серьезное отрицательное влияние на финансовое положение, как должников, так и кредиторов. Это может привести, как к необходимости защиты должников от требований кредиторов, так и к защите интересов кредиторов во избежание злоупотреблений со стороны должников. В связи с чем, мы посчитали уместным напомнить читателям об основных режимах урегулирования неплатежеспособности, которые доступны кредиторам и должникам по Закону Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве» («Закон»).
Закон РК «О реабилитации и банкротстве» предусматривает основные три процедуры урегулирования неплатежеспособности:
(1) Процедура реструктуризации задолженности;
(2) Процедура реабилитации; а также
(3) Процедура банкротства.
Применение процедуры реструктуризации или реабилитации возможно при наступлении так называемой «временной неплатежеспособности» должника, т.е. когда, например, должник допустил просрочку сроком в четыре месяца. При этом, с учетом изменений, принятых в Закон 27.12.2019 г., больше не существует минимального предела задолженности, который может служить основанием для такого заявления.
Процедура банкротства возможна в ситуации, когда у должника возникла «устойчивая неплатежеспособность», если: задолженность должника превышает его активы на дату подачи заявления о банкротстве и эта ситуация существовала на начало года, в котором подано заявление.
Реструктуризация задолженности может быть перспективной, если должник способен договориться со всеми кредиторами об урегулировании неплатежеспособности (путем, например, дисконта, отсрочки уплаты задолженности и иным образом).
Процедура предусматривает обращение должника с заявлением в суд, суд выносит решение в течение 10 рабочих дней и дает должнику двухмесячный срок для достижения соглашения с кредиторами об урегулировании задолженности.
Если в двухмесячный срок должник заключает с кредиторами соглашение и суд его утверждает, должник, помимо прочего, получает защиту от требований кредиторов на период действия соглашения, освобождается от неустойки, вознаграждения, снимаются аресты, прекращается исполнение в отношении должника судебных актов и т.д.
Процедура реструктуризации дает должнику возможность погасить задолженность в ходе исполнения соглашения. Нарушение соглашения влечет его расторжение, что лишает должника упомянутых мер защиты.
Процедура реабилитации может быть полезна в ситуации, когда должник не в состоянии договориться об урегулировании задолженности с каждым кредитором, но, если такое решение готовы поддержать кредиторы, перед которыми должник имеет большую часть задолженности.
В соответствии с этой процедурой, должник или кредитор обращаются в суд с заявлением. В ходе судебного разбирательства решается вопрос о наличии/отсутствии оснований для введения в отношении должника процедуры реабилитации. Для этого привлекается временный администратор, который изучает финансовое положение должника и выражает суждение в отношении наличия/отсутствия оснований для реабилитации должника.
Если суд удовлетворяет заявление, должнику и кредиторам дается трехмесячный срок для составления и утверждения плана реабилитации (план предусматривает меры, которые предпримет должник для погашения задолженности, а также сроки погашения задолженности перед кредиторами). План реабилитации утверждается большинством голосов кредиторов (по принципу один тенге – один голос). Не утверждение плана реабилитации влечет прекращение процедуры реабилитации.
В рамках процедуры реабилитации должник получает защиту от кредиторов. Приостанавливается начисление пени, штрафов, а также исполнение в отношении должника судебных актов. Предъявление к должнику требований возможно только в рамках процедуры реабилитации. Должник приобретает возможность продолжить деятельность в соответствии с планом реабилитации. Между тем, на него налагаются и серьезные ограничения, например, по заключению новых сделок.
Банкротство подразумевает процедуру принудительной ликвидации должника в ситуации, когда реабилитировать компанию уже не представляется возможным. Цель банкротства – справедливое распределение имущественной массы должника между кредиторами. По окончании процедуры банкротства, должник ликвидируется и исключается из реестра юридических лиц РК.
Реструктуризация дает возможность отсрочки исполнения обязательств сроком до трех лет и фактически представляет собой заключение с кредитором гражданско-правовой сделки об урегулировании долга под контролем суда. Как и в любой гражданско-правовой сделке, в реструктуризации высок риск не договориться с кредитором. Если кредиторов у должника много, невозможность договориться хотя бы с одним из них может исключить возможность успешной реструктуризации.
Между тем, при реструктуризации нет управляющего, к которому переходит текущий контроль над предприятием, как, например, это происходит в процедуре реабилитации. Не теряя контроль, должник может продолжать свою работу, как и раньше. В связи с чем, реструктуризация более гибкая по своей сути.
Основным преимуществом процедуры реабилитации является возможность получения отсрочки по уплате задолженности сроком до пяти лет с возможностью ее дальнейшего продления. Другое преимущество заключается в том, что требования кредиторов к должнику фиксируются в тенге, что может ослабить риск дальнейшего возрастания задолженности в иностранной валюте, в случае девальвации тенге. Реабилитация может позволить сохранить действующее предприятие, если оно продолжает извлекать доход, но требуется временная защита от кредиторов.
Между тем, большинство ключевых решений в процедуре реабилитации принимает собрание кредиторов. Кредитор или кредиторы, количество требований (голосов) которых составляет большинство на собрании кредиторов должника, будут контролировать ключевые решения, принимаемые в процедуре реабилитации. Например, они могут решить, оставить ли прежнее руководство должника руководить компанией или назначить другое лицо. В связи с чем, для должника и его владельцев высок риск потери контроля над предприятием, либо его неэффективного управления в период реабилитации, что в последующем может повысить риск банкротства. В связи с чем, к процедуре реабилитации следует подходить осторожно.
Бывают случаи, когда процедурой реабилитации должник злоупотребляет для ухода от ответственности перед кредиторами. Бывали случаи, когда должник мог создать искусственную задолженность перед третьим лицом (которое де факто аффилировано с должником), чтобы такое третье лицо принимало решение в интересах бенефициаров должника и в ущерб интересам других кредиторов. Существуют различные методы противодействия подобным недобросовестным подходам должников.
Наименование процедуры банкротства говорит само за себя – она предусматривает ликвидацию должника. Не все заявления о банкротстве должника подлежат удовлетворению, и кредиторы могут таким заявлениям противостоять. Должник в некоторых случаях имеет возможность из процедуры банкротства перейти в процедуру реабилитации или наоборот, что также может отразиться на кредиторах. Как в процедуре реабилитации, так и в процедуре банкротства, важно своевременно заявить требование в реестр требований кредиторов, а также посещать собрания кредиторов.
Процедура банкротства не всегда предсказуема. Она может затянуться до нескольких лет и иметь некоторые риски, как для должника, так и для его участников/акционеров, ее нельзя пускать на самотек. Требуется постоянный контроль банкротного управляющего, в некоторых случаях его действия необходимо своевременно обжаловать.
Процедура также дает возможности кредиторам. К примеру, в процедуре банкротства банкротный управляющий вправе оспаривать сделки должника, что может повлечь обязанность контрагентов должника по возврату денег/имущества банкрота (например, если лицо купило активы банкрота, от нее могут потребовать вернуть актив). Это может быть необходимо в тех случаях, когда накануне банкротства имел место вывод активов.
В процедуре банкротства в некоторых случаях также возможно привлечение к субсидиарной ответственности руководителей, участников/акционеров должника (субсидиарная ответственность предполагает обязанность руководителя, участника/акционера погасить непогашенную часть задолженности банкрота).
Эпидемия коронавируса в Казахстане может потребовать пересмотра подходов судов к правилам о форс-мажоре
За последние несколько дней задается много вопросов об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор): наступили ли они, чем они подтверждаются, как вести себя с контрагентами (партнерами) в этой ситуации, как вернуть деньги, можно ли не платить и т.д. Ответы не некоторые из этих вопросов опубликованы в нашей статье на сайте kapital.kz от 16.03.2020 г.
Принятие указа, введение карантина, ограничения на передвижение, выезд, въезд, ограничение деятельности организаций – представляют собой форс-мажор, если они сделали невозможной деятельность предпринимателя. В таком случае, как правило, предприниматель должен освобождаться от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора (убытков, неустойки, иных санкций в связи с задержкой)[1].
На период действия форс-мажора обязательства сторон продлеваются/приостанавливаются (если исполнение не стало окончательно невозможным в результате форс-мажора). Обязательство подлежит исполнению после прекращения действия форс-мажора, если стороны не договорились об ином (например, договор может предусматривать право стороны расторгнуть его, если форс-мажор длится дольше определенного срока, договор может содержать иные последствия наступления форс-мажора).
Таким образом, если в результате карантина торгово-развлекательный центр не может предоставить доступ к арендуемому бутику, это будет форс-мажор, т.к. невозможность предоставить помещение вытекает из акта органа власти. Поскольку арендодатель не способен предоставить помещение, исполнение этого обязательства, как правило, продлевается соразмерно длительности и влиянию форс-мажора. Поскольку помещение не предоставлено, арендатор, соответственно, платить не должен. Вследствие форс-мажора, арендодатель не несет ответственность за задержку с предоставлением помещения.
Между тем, правила о форс-мажоре, как правило, не применяются к обязательствам по оплате денег (оплата кредита, арендной платы). В соответствии с п. 2 ст. 359 Гражданского кодекса РК («ГК»): «лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы». Из указанной нормы следует, что на форс-мажор можно сослаться в ситуации, когда обязательство невозможно исполнить. Вся проблема в том, что доказать невозможность оплаты денег крайне тяжело, если вообще возможно.
То есть, если арендуемый объект формально не закрыт, арендодатель предоставил помещение, но нет посетителей (например, если в ресторан перестали приходить клиенты, опасаясь эпидемии), в таком случае, как правило, форс-мажор не должен служить основанием для неуплаты арендной платы/погашения кредита, т.к. невозможность оплаты денег крайне тяжело доказать, если вообще возможно.
При этом, в отличие от России, законодательство Республики Казахстан («РК») не содержит прямого запрета на применение правил о форс-мажоре к денежным обязательствам. Можно спорить, что запрет на применение правил форс-мажора к денежным обязательствам вытекает из п. 1 ст. 374 ГК: «обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает. Действие настоящего правила не распространяется на денежные обязательства».
Между тем, в приведенной норме речь идет о ситуация, когда договор прекращается, если несмотря на завершение форс-мажора договор исполнить невозможно (если, например, в результате землетрясения здание разрушено и его невозможно сдать в аренду). В случае же с эпидемией речь идет только о задержке исполнения обязательства по оплате аренды/кредита – на период действия эпидемии, нет речи о прощении долга, т.е. обязательство по оплате денег можно будет исполнить после прекращения форс-мажора. Поэтому, п. 1 ст. 374 ГК не применим к нашей ситуации.
Таким образом, в Казахстане в теории арендатор или заемщик может привести довод о том, чтобы его освободили от ответственности за задержку платежа в связи с наступлением форс-мажора. Между тем, в практике, это может оказаться крайне затруднительным с точки зрения доказывания в силу следующего.
Российская судебная практика, хоть она к нам и не применима, занимает позицию, что: «не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств . . . »[2]. То есть, деньги можно занять или можно предпринять иные действия для получения денег, даже если это выльется в убытки. Подобное мнение достойно внимания, поскольку, действительно, предпринимательская деятельность по определению сопряжена с риском.
Между тем, мог ли разумный предприниматель предвидеть последствия существующей эпидемии? С одной стороны, все мы знали, что происходило за рубежом, и можно занять позицию, что предпринимателям следовало подготовиться заранее. Но нельзя отрицать и то, что масштаб происходящего в Казахстане и в мире трудно было предвидеть. Насколько нам известно, подобного масштаба эпидемий в современной истории не было. К каким последствиям для экономики приведет твердая позиция судов о том, что форс-мажор не применяется к денежным обязательствам? Ответ на данный вопрос является, по крайней мере, спорным.
17.03.2020 г. вышел пресс-релиз Агентства РК по регулированию и развитию финансового рынка, из которого следует, помимо прочего, что введение режима ЧП представляет собой форс-мажор и что по займам и микрокредитам физических и юридических лиц штрафы и пени при просрочке не должны начисляться. На данном этапе не совсем понятно, поддержат ли все банки такое решение Агентства, каким образом будет оформляться решение Агентства и каким образом подобная инициатива будет реализована в действительности.
В любом случае, если вопрос потребительского кредитования может быть и частично разрешен, что делать с договорами аренды? Что делать предпринимателям, у которых имеются аналогичные фиксированные ежемесячные платежи, а доходы упали до нуля?
Из смысла приведенного выше п. 2 ст. 359 ГК следует, что в Казахстане форс-мажор не освобождает сторону от ответственности за неисполнение обязательства по оплате денег. Нельзя не платить кредит или арендную плату со ссылкой на форс-мажор. Но это не вопрос права, а вопрос стандарта доказывания. На вопрос о том, оказалось ли в действительности невозможным исполнение обязательства по оплате денег в конкретной ситуации, может ответить суд исходя из своего внутреннего убеждения. Таким образом, суды могут снизить порог «невозможности», если захотят, учитывая обстоятельства.
Если в отношении бизнеса занять строгую позицию, что форс-мажор к ним не применим, возможны банкротства и дальнейшее ухудшение экономической обстановки. С другой стороны, это не в интересах арендодателей. В связи с чем, новая реальность, по всей видимости, потребует пересмотра правовых подходов к правилам, применимым к форс-мажору. У судов Казахстана и у Верховного Суда, в частности, имеется возможность выстроить сбалансированный, верный и справедливый подход к судебной практике в этом вопросе.
[1] ТОО «Внешнеторговая палата Казахстана» выпустила сообщение о том, что они в настоящее время бесплатно выдают справки о форс-мажоре (для предоставления иностранным партнерам). Насколько мы понимаем, они также решили предоставлять аналогичные справки по договорам между резидентами Казахстана.
[2] Постановление Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»
Бахыт Тукулов
