Авторы:

Бахыт Тукулов, Tukulov&Kassilgov Litigation (Алматы)

Томас Вайль, Vail Dispute Resolution (Лондон)

Мы часто слышим о международном арбитражном деле по иску «Стати» и других лиц, в которых иностранные инвесторы требуют от Республики Казахстан (РК) возмещения убытков в результате нарушений со стороны РК своих международных обязательств. В средствах массовой информации неоднократно сообщалось о том, что инвесторам присудили крупные суммы убытков (сотни миллионов долларов США), а также выпускались пресс-релизы о мерах, предпринимаемых Министерством юстиции РК в отношении подобных требований иностранных инвесторов. Между тем, как более подробно описано ниже, аналогичные способы правовой защиты доступны и казахстанским предпринимателям при правильном структурировании бизнеса в РК.

С момента обретения независимости, РК ратифицировало или присоединилось к более 50 соглашениям и к нескольким многосторонним соглашениям в области защиты иностранных инвестиций. Чаще всего, гарантии, предоставляемые инвесторам в рамках соглашений, куда более обширны и существенны в сравнении с законодательством РК. Такие гарантии включают, как правило, следующее:

1. Предоставление справедливого и равноправного режима (помимо прочего, обеспечение стабильного регуляторного режима инвестициям, не внесение изменений в законодательство, которые могут существенным образом отрицательно отразиться на бизнесе и т.д.).
2. Гарантия полной защиты и возмещения в случае экспроприации инвестиций, вызванных действиями или бездействиями Правительства РК, его подразделений и любых других государственных органов. Это включает в себя обязательство возместить ущерб/убытки, понесенные бизнесом в результате действий органов власти, например, незаконные налоговые доначисления, аресты счетов, осуждение руководителей и т.д., а также
3. Доступ к квалифицированному и беспристрастному международному арбитражу при рассмотрении требований инвестора к РК.

Отдельно следует упомянуть, что международно-правовая обязанность РК обеспечить «справедливый и равноправный режим», помимо прочего, включает обязанность государства обеспечить надлежащее судопроизводство. Из практики международных арбитражей следует, что принимающее инвестиции государство может быть признано виновным в нарушении своих обязательств, если, помимо прочего, допущены следующие нарушения: (1) «преднамеренное игнорирование законности, которое шокирует или, по крайней мере, удивляет чувство правосознания» (из решения Международного суда ООН по делу «Asylum»); (2) «если рассмотрение иска была необоснованно долгим, либо если судопроизводство в серьезной степени было неудовлетворительным» (из решения по делу Азиниан против Мексики); (3) «в корне несправедливые, а также чрезмерно неверные, окончательные и обязательные судебные акты» (из решения по делу Фрэнка Чарльза Арис против Молдовы). При этом, ошибки, допущенные судами при применении права, не обязательно влекут нарушение международных обязательств РК. Из практики международных арбитражей следует, что при оценке наличия/отсутствия таких нарушений должна учитываться сложность спора, поведение спорящих сторон, поведение суда, а также другие факторы.

Упомянутые гарантии могут быть доступны гражданам РК. Так, в деле по иску литовской компании «Токиос Токелес» против Правительства Украины, международный арбитражный трибунал, вопреки возражениям Правительства Украины, решил, что литовская компания вправе требовать возмещения убытков в результате неправомерных действий правительства Украины несмотря на то, что компанией владели граждане Украины и она финансировалась из средств с местом происхождения в Украине. Международный арбитражный трибунал также решил, что компания вправе воспользоваться защитой двухстороннего соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций, заключенным Литвой и Украиной, и что место происхождения инвестиций не имело значения.

В том же деле Стати, например, истец утверждал, что многочисленные проверки со стороны различных контролирующих государственных органов, уголовные преследования руководства компании, а также необоснованные налоговые начисления и штрафы привели к утрате бизнеса. Мы не можем комментировать по существу этих заявлений истца, но можно лишь сказать, что по результатам арбитражного разбирательства, трибунал присудил РК выплатить инвесторам убытки в размере свыше 500 млн. долл. США. 

Защищенность инвестиций и возможность применения инвестиционных гарантий к казахстанскому бизнесу напрямую зависит от условий международных договоров о взаимной защите и поощрении инвестиций, которые подписала РК. В мире подписано свыше 2 000 международных соглашений в области поощрения и защиты инвестиций. Среди свыше 50 соглашений, которые заключило РК с иностранными государствами, существуют соглашения с США, Великобританией, Нидерландами, странами Европы, а также с некоторыми странами ближнего зарубежья.

В этом контексте ключевое значение имеет место регистрации юридического лица, которое владеет активами в РК. Выбрав оптимальную юрисдикцию регистрации холдинговой компании, можно воспользоваться защитой соответствующих международных соглашений и затем выстраивать владение имуществом в РК через такую холдинговую структуру. В последующем, при нежелательном развитии событий, такая иностранная холдинговая структура может выступать истцом в международном арбитражном разбирательстве несмотря на то, что она находится во владении граждан РК.

Международные арбитражные трибуналы неоднократно выражали мнение о том, что структурирование инвестиций с целью получения преимуществ международных соглашений о защите и поощрении инвестиций, является полностью правомерным, при условии, что это происходит в отношении будущих споров и не в контексте существующих спорных ситуаций. В связи с чем, подобное структурирование может быть наиболее уместным в свете растущей экономической и инвестиционной неопределенности, как в регионе, так и в стране.